外国人为何不必归还中国流失文物？

文物追索话题在中国虽然有强烈情感因素，但文物所有权的归属决定首先是法律行为。按国际法和文物所在国的民法原则而言，现行持有者拥有对“历史上被掠夺”的中国文物的合法产权。而世界上的大型博物馆与知名收藏家，也并不认为自己持有中国流出的文物在道义上有可指摘之处。

文物所有权的归属决定，必须符合文物现行所在国的民法规则

文物一旦流出，就脱离了源出地国家的管辖范围，处在文物进口国或所在地国家的主权管辖下，根据“物之所在地法”的冲突原则，此时文物的归属争议的解决首先要依据所在国的国内法。文物流出国原所有人可以依据文物所在国的私法规范提出追索要求，但追索要求不该逾越普遍适用于产权的私法规则。文物作为动产，其所有权属也包括在保护产权交易秩序和安全的善意取得、消灭时效、取得时效等私法规则中。

现在持有“历史上被掠夺”的中国文物者大多属于“善意第三人”，是在公开合法市场进行了具有明确法律证明的流转而取得文物，可以“善意取得”原则维护对文物的所有权

首先，外国博物馆与收藏者可以“善意取得”原则维护对“历史上被掠夺”的中国文物的所有权。“善意取得”，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可以依法取得对该动产的所有权。所谓中国“流失文物”，在世界市场上流通的少则有数年，多则有一百五六十多年。那些“历史上被掠夺”的文物大都自由流转已历百余年，早已经历多次转手，目前的文物持有者都不是最初取得文物的人，其所持有的文物也大多是从拥有明确法律持有证明的“上家”手中取得的，或者是在合法正式的交易会、市场、公开销售处购得的。所以文物的现持有者有充分的理据，主张其在取得文物时有理由相信其在与真正所有人订立合同，因而也有充分理据主张自己在取得财产之当时是“善意”的。

持有中国“历史上被掠夺”的文物者，能以长时间公然、和平地行使财产权进而获得所有权的“时效取得”原则主张自己对文物的产权

其次，外国博物馆与收藏者能主张“时效取得”了历史上流出中国的文物。“时效取得”是指无权占有人以行使所有权或其他财产权而非租赁、借用的意思公然、和平地继续占有他人的财产，经过法定的一定期间，即依法取得该财产所有权或其他财产权。如日本民法典规定，以所有的意思平稳、公然占有他人之物达20年的，取得所有权。德国民法典规定，自主占有动产经过10年的，取得其所有权。法国民法上长期“时效取得”的期限为30年。美国各州规定的不动产权利“时效取得”期限大约在10—20年之内，动产“时效取得”在2—6年间。就现状而言，当前的文物占有人完全可以主张因“时效取得”而拥有文物的产权。

因世界各国民法中的“消灭时效”，在中国方面上百年内未主张权利的前提下，外国博物馆与收藏者已经自行免除返还或赔偿义务

最后，持有自中国流出的文物者还可以主张“消灭时效”。“消灭时效”是指因不行使权利的事实状态经过一定时间发生权利消灭或权利不受法律保护的法律后果，这是一项普遍存在于世界各国法律中的诉讼制度。法国民法典的规定是：“一切诉讼，无论是对物诉讼还是对人诉讼，时效期间均为30年”。《日本民法典》规定其他财产权的消灭时效为20年。《德国民法典》将长期“消灭时效”规定为30年。这就意味着，持有所谓“历史上被掠夺”的中国文物者可以依据所在国民法，取得对这些文物的财产所有权或者自行免除可能的返还或赔偿义务。“消灭时效”的适用带有一刀切的特点，即无论如何不能超过期限才提出诉求，而中国所谓“历史上被掠夺”的文物大都自由流转已历百余年，早已逾越行使请求权的时效期间。

世界收藏者手中“历史上被掠夺”的中国文物，不被涵盖在诸保护文化财产的国际公约追索范围内

在当代，文物追索更多地溶入了国族甚至个人的情感因素，然而追索文物必须依法追索，所以这更是一个法律问题。对于文物原属国来说，认为对本国的流出文物享有不容置疑的所有权、而强烈要求持有者归还其流失的文物。但文物追索除了涉及到文物所在国的相关法律，还涉及国际法的相关规定。联合国教科文组织在1954和1970年通过了《武装冲突情况下保护文化财产公约》和《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》。国际统一私法协会在1995年通过了《关于被盗和非法出口文物的公约》。中国分别于2000年、1989年和1997年加入这些国际公约。但“历史上被掠夺”的中国文物不在中国签署的条约追索范围内。

根据“条约不溯及既往”原则，海外收藏者所持有的19世纪后期和20世纪初流出的中国文物，不能被20世纪末签订的、无但书条款的条约所溯及

根据《维也纳条约法公约》第28条的规定：“除条约表示不同意思或另经确定外，条约对当事人生效之日以前所发生的任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力”，这就是“条约不溯及既往”原则。由于1954年公约并没有但书条款，且1970年、1995年公约明确规定“公约仅适用于本公约对一国家生效后在该国提出索还请求”且是在“本公约对缔约国生效以后从该领土内被盗”的文物和非法出口文物，因此，对于公约在有关国家生效以前的流失文物，不能依据公约要求返还。

按中国加入1995年《关于被盗和非法出口文物的公约》时的声明，世界收藏者现在持有1923年前因战乱和走私行为流出的中国文物，不应被中国以《1995年公约》追索

根据1995年《关于被盗和非法出口文物的公约》第3条第3款的规定，任何关于返还被盗文物的请求，应自请求者知道该文物的所在地及该文物拥有者的身份之时起，在3年期限内提出；并在任何情况下自被盗时起50年以内提出。这就为追索流失文物设定了时效限制。中国政府在签署公约时声明，中国采用75年的返还请求时效。这意味者中国对1923年(中国1997年加入1995年公约)之前的因战乱和走私行为流出的文物放弃了追索权。尽管《1995年公约》第3条第5款允许缔约国在签署、批准、接受、核准或者加入时作出一项有关请求应受75年的时效限制或者受到该国法律所规定的更长时效的限制的声明，但对中国追索“历史上被掠夺”的文物而言意义不大。众所周知，这些文物流出中国大多是上百年、近百年前的事，而在加入《1995年公约》之时中国的《文物保护法》根本没有规定追索此类文物的问题，更谈不上规定更长的时效。这也就意味着，《1995年公约》不能为中国追索“历史上流失文物”提供法律依据。

1995年联合国教科文组织提出的“返还因战争流出的文物没有任何时间限制”没有“国际惯常行为”与“国际法律确信”支持，不是具有拘束力的国际习惯法

中国媒体曾经极力宣扬“1995年联合国教科文组织曾经提出，任何因战争原因而被抢夺或丢失的文物都应归还，没有任何时间限制”。但联合国教科文组织并非立法机构，其所提出的倡议既非成文的国际公约内容，更非国际习惯法。国际习惯法要具备“国际惯常行为”与“国际法律确信”两大要素。1995年联合国教科文组织的呼吁，并没有得到长期的、有效的、重复的各国国际行为来支持，“国际惯常行为”要素不成立。虽然国际社会不否认从道义上讲因战争原因流出的文物可以返还，但这不是一种“国际法律确信”：如果归还，则道德高尚；如果不归还，也不违反公义。国际社会事实上并不能确信一项归还被掠夺文物的法律义务的存在。“返还因战争流出的文物”不是具有拘束力的国际习惯法。

世界上的大型博物馆与知名收藏家认为，过去历史文明与现代国家的关系是更替变动、甚至断裂的，文物的历史源头与现代国界疆域并不完全吻合，现代的国族没有基于历史的充分理由声索产权已定的文物。

世界上的大型博物馆与知名收藏家大都持“文化世界主义”观点，不将文物视为“国族独有”的文化遗产。他们认为，在追索者的呼吁中，国族（nation）、国家（country）的分界点太过模棱。以目前对于国家与国族的定义来看，所谓的“文物原出国”的定义，是以现在的国界行政疆域上划分，然而有个问题是：现代国家与过去历史文明的历史演变，随时间的变化，领土疆域、语言文化以及国号，大多是更替变动，甚至是断裂的。在一度位于希腊帝国边缘的阿富汗制作和发掘的古希腊艺术品，应属于希腊还是阿富汗？在阿富汗贝格拉姆发现的古埃及玻璃和象牙制品现存于喀布尔的国家博物馆，它们属于哪个现代国家？巴基斯坦发现的一具2600年的木乃伊，伊朗宣称这是一位古伊朗皇族成员的遗体，但巴基斯坦是否应该接受这样的声索理由？在这样的归属逻辑下，还可以推衍出其他问题，比如元朝诸帝、贵族们的墓葬，到底应该属于中国还是蒙古？

世界上的大型博物馆认为，文物的保护与研究，与文物的源出地文化背景没有必然关联

世界上的大型博物馆认为，保护文物和源出地文化背景并不相关。如阿富汗破坏佛教文物的一类事件让他们相信，如果真的天真地把文物归还于原出土地，放回原来的“文化背景”，此举仅是徒增文物的破坏而失去保护文化财产的原始意涵。而且文物的研究成果并非靠源出地的文化背景，而是靠对象本身具有的历史文字脉络来揭示的。例如解开古埃及文字密码的“罗塞塔石碑”，并不是在埃及古坟被成功解读，而是在欧洲的博物馆内。解开中国商代古文字的甲骨文也不是在河南安阳小屯村里，而是在台北南港的中央研究院。

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